一、債務重組及其法律依據

1、基本定義:

      對于債務重組這一概念并不存在十分精確的法律定義。根據《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]59 號)第1條的規定：債務重組指在債務人發生財務困難的情況下債權人按照其與債務人達成的書面協議或者法院裁定書，就其債務人的債務作出讓步的事項。但何為“債權人就債務作出讓步”上述規定并未予以明示。根據《企業會計準則第 12 號---債務重組》第3條的規定：債務重組的方式包括以資產清償債務將債務轉為資本以及修改其他債務條件,如減少債務本金、減少債務利息等。按照通常理解，上述方式均屬于“就債務做出讓步”的具體表現形式。

     這里所稱債務重組,系資產重組的子概念是指AMC通過與債權人債務人分別達成協議(與債權企業收購債權同時與債務企業達成重組協議),通過多種方式對企業進行跟蹤管理并提供綜合金融服務,以償還債務等方式進行重組,重組模式主要采用變更債務條款、實施債務合并等方式,重新約定還款金額、方式、時間、抵押物以及還款時間,優化企業資產質量,從而實現資產價值的提升并獲得收益的行為。

2、法律依據:

     債務重組是 AMC業務開展的主要模式之一。在2016 年《關于適當調整地方資產管理公司有關政策的函》(銀監辦便函[2016]1738 號)下發之前,無論是2012 年的《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》(財金[2012]6 號),還是2013 年的《中國銀監會關于地方資產管理公司開展金融企業不良資產批量收購處置業務資質認可條件等有關問題的通知》(銀監發[2013]45 號),地方AMC都僅被允許采取債務重組的方式對購入的不良資產進行處置,不得對外轉讓具體而言，《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》規定:“各省級人民政府原則上只可設立或授權一家資產管理或經營公司核準設立或授權文件同時抄送財政部和銀監會。上述資產管理或經營公司只能參與本省(區市)范圍內不良資產的批量轉讓工作,其購入的不良資產應采取債務重組的方式進行處置,不得對外轉讓。”中國銀監會《關于地方資產管理公司開展金融企業不良資產批量收購處置業務資質認可條件等有關問題的通知》規定“地方資產管理公司購入的不良資產應當采取債務重組的方式進行處置,不得對外轉讓。”上述財金6 號文和銀監會45號文關于地方 AMC 購入的不良資產應采取債務重組方式進行處置的規定,體現了監管層對地方 AMC 不良資產業務的監管初衷,即防止地方AMC變成不良資產的流轉平臺,同時通過允許對不良資產進行重組避免金融機構與 AMC 之間的利益輸送。

      2016年,原銀監會《關于適當調整地方資產管理公司有關政策的函》規定“放寬《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》(財金[2012]6 號)第三條關于地方資產管理公司收購的不良資產不得對外轉讓,只能進行債務重組的限制,允許以債務重組,對外轉讓等方式處置不良資產,對外轉讓的受讓主體不受地域限制即便地方 AMC 對不良資產的處置手段獲得拓展,債務重組仍是四大 AMC與地方 AMC 業務開展過程中最經常使用的處置手段之一。以下對債務重組及 AMC 開展債務重組業務相關的政策法律法規做簡要整理歸納,見下表:

二、業務模式

對不良資產進行債務重組的方式眾多。實踐中AMC 將根據擬重組企業的實際財務情況、項目期限、企業信用等具體情形 選擇不同的業務模式進行操作現對幾種基礎模式進行介紹分析。

1.傳統債務重組:

      針對流動性暫時出現問題的企業,AMC 通過對企業進行信用風險重新定價,優化、盤活存量的問題債權資產,實現 AMC 與企業雙方的共贏。具體而言AMC 與銀行等債權企業、債務企業達成重組協議,向債權企業收購債權,同時與債務企業及其關聯方達成重組協議,通過還款時間、金額還款方式以及擔保抵押等一系列的重組安排實現未來債權的回收。其基本交易結構如下圖所示:

AMC開展債務重組基本結構

     交易流程方面:首先,AMC 對債務企業及項目進行全面深入的調查,充分了解企業資產負債情況及項目的運營情況,綜合評估項目開展的可行性,并對債務企業資產等進行估值。其次,AMC 從銀行等金融機構或債權企業處,以公開方式收購存量不良債權,并與債務企業進行談判,對債務重組模式短期流動性支持的規模、重組期限、重組利率、款項發放方式，“一攬子”服務及管理方案等內容進行協商確認,并簽署重組協議、資金監管協議等相關協議文本,并開始實施重組。最后,為保障債務履行,債務企業提供抵押、質押或保證等增信措施,并辦理相關登記手續。

2.股加債模式:

(1).模式概述

     股加債模式,是 AMC 等資產管理機構經常開展的項目類型之一,其通過股權和債權的組合來滿足企業對資金的需求,是債務重組的一種操作方式。股加債模式不僅能夠運用于不良資產行業,還在各領域融資,例如產業基金、房地產融資體系中發揮著重要作用。

     股加債模式介于股權投資與債權融資之間,其模式的出現系為了解決股權投資與債權融資兩類模式各自存在的缺陷:一方面股加債可以避免傳統股權投資存在的項目存續期間分紅難、原股東配合力度不足、增信措施不足等問題,能夠形成穩定的定期收益,并增加抵押質押等增信措施;另一方面,也能夠解決債權融資存在的無法參與項目經營管理、無法分享超額收益等問題。

     股加債的項目操作模式較多,不同類型的金融機構對其理解也不盡相同例如信托公司理解與操作的“股加債”模式常是通過在優先劣后結構化的集合資金信托計劃體系下劣后級信托受益權則由項目公司的關聯公司以其對項目公司享有的應收債權認購,優先級資金對項目公司進行股權投資,其投資收益由項目公司按期償還應收債權來實現。而其他類型金融機構理解與操作的股加債模式,也是被運用最為廣泛的模式,通常也被稱為“股加貸”模式。該模式下AMC 等金融機構收購標的公司原股東持有的標的公司股權,或對標的公司進行增資并持有股權,并辦理股權變更登記。同時,債權人委托銀行向目標公司發放委托貸款,或債權人直接與目標公司簽署股東借款合同。

     關于股加債模式,尤其是其中的“股加貸”模式,有必要對相關的政策、法律法規進行梳理,從而分析其合法合規性,見下表:

      由上述政策法律法規中可見,股加債模式實質上受到了監管政策的部分限制。通過資產管理產品實施股加債方案的,信托計劃方面政策法律法規禁止過股加債名義變相發放流動資金貸款:私募基金及資管產品方面，一是要求資管產品專業化經營,從而對債權融資的比例予以規定,二是基金業協會不予通過直接進行借貸的產品,而目前銀行委托貸款業務收緊后,資管產品債性投資繼續受限。如果AMC等資產管理機構不通過資產管理產品實施股加債方案即采取“股加貸”模式,由于《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發2018]106號)《商業銀行委托貸款管理辦法》(銀監發[2018]2 號)等政策法律法規的限制，上述“股加貸”模式中AMC等機構已經無法通過投資資產管理產品再以銀行委托貸款的方式參與股加債項目。在債權融資方面,AMC只能夠以股東借款方式融出資金,該種資金融出的性質如本章節前述部分所述應屬于民間借貸,根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋[2015]18號)第 11 條的規定“法人之間其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持”。但債權機構若以經常性放貸作為其主要業務或者以收取貸款利息作為主要收入來源，則可能導致其性質變為違規放貸的機構,進而影響項目方案的合法合規性。在這一點上“股加貸”模式存在合規方面的不明確性?？紤]到以債務重組為目的的“股加貸”項目中,股東方/債權方通常不會連續、反復、持續地向擬重組企業放貸,該種業務模式目前尚能夠在合法合規的前提下予以開展

(2).操作模式

本部分以“股加貸”模式為例,具體分析通過該模式開展不良資產重組項目的具體內容?；窘灰啄Ｊ揭娤聢DAMC開展股加貸款基本結構

      交易流程方面:首先，AMC 等機構以自有資金或募集資金為來源,與標的公司開展交易。其中,部分資金對標的公司進行增資入股或受讓公司股權,部分資金以股東借款或商業銀行委托貸款的形式向標的公司融出資金。其次,項目存續期間.被入股的標的公司按照合同的約定歸還股東借款或委托貸款的本息;項目存續期屆滿時,通過標的公司的關聯方回購 AMC 等機構所持有的標的公司股權,或以其他處分項目公司股權的方式實現股權退出。標的公司的其他股東、實際控制人以及配偶對回購等債性事項提供連帶保證。股加債模式同樣可以通過設立基金的方式予以實施?；鹉Ｊ降墓杉觽A交易結構見下圖:

股加債基金基本結構

      AMC 可以聯合其他資金方共同設立基金(如有限合伙私募基金),一部分資金受讓標的公司(債務企業)的股權另一部分資金以債性融資方式發放給目標公司,從而形成固定收益與超額收益相結合的交易結構?；饘用婵梢赃M行優先劣后分級,AMC 等機構資金其他社會資金等認購優先合伙企業的優先級LP份額標的公司(債務企業的關聯方認購合伙企業的劣后級 LP 份額。后續退出方式上,可以由債務人集團或關聯方對股權進行回購并支付價款本金、利息。該模式既能夠收取固定收益,也能夠享受股權的超額收益,并且股權未來由關聯方進行回購。在完成股加債模式的上述交易流程后,AMC 等債權人可以以股東身份,通過修改公司章程、派駐董事等方式,參與標的公司經營管理與實際控制,切實履行股東權利并實現對項目的控制。上述模式的交易流程與“股加貸”非基金模式基本類似。

三、債務重組實務相關法律問題

     債務重組所涉法律問題眾多。本節對重組過程中涉及的抵質押擔保辦理后續項目保障措施等內容進行具體分析。

1.債務重組性質認定與擔保手續辦理:

     債務重組系對債權人與債務人之間的原始債務條件進行修改,如延長債務償還期限、延長債務償還期限并加收利息等,原始債權項下擔保措施能否有效延續至重組債權,對AMC等重組方而言至關重要。根據中國銀監會國土資源部關于金融資產管理公司等機構業務經營中不動產抵押權登記若干問題的通知》(銀監發[2017]20號)第2條第3條的規定,四大 AMC 及地方 AMC 收購不良資產后重組的,與債務人等交易相關方簽訂的債務重組協議還款協議或其他反映雙方債權債務內容的合同可作為申請辦理不動產抵押權登記的主債權合同并可對在建建筑物、房屋、土地使用權等辦理抵押登記。業務實踐中,因各地不動產登記機關辦理口徑不一致而四大 AMC地方 AMC 與社會普遍接受能夠對外發放貸款的商業銀行信托公司在機構性質上存在差異況且地方AMC還不屬于金融機構故并非所有地區都支持AMC對重組債務進行抵押登記在無法重新辦理抵押登記的背景下,對于債務重組業務是否需要重新辦理變更登記,重組方能否通過受讓債權而繼受原抵押權人的相關權益,有觀點認為,既然AMC系從原始債權人處受讓債權,自然能夠繼受債權之上的土地抵押等增信權益。也有機構認為債務重組后債權金額、性質等均可能發生較大變化,且既有擔保的擔保范圍也將存在不確定性,無法有效銜接,存在全部或部分脫保風險。對于該問題,司法實踐亦在相左觀點,學說亦有不同認識。例如,有觀點認為當第三人非以贈與的意思清償債務而使債務全部消滅的,此時發生債權的法定轉移,即原債權人的債權移轉給第三人,作為債權從權利的抵押權基于從屬性也移轉給第三人,不歸于消滅。 此處對該問題進行簡要分析。

     筆者認為,債務重組后是否應當重新辦理抵押登記,問題的實質在于如何看待債務重組的性質,其次屬于以貸還貸、借新還舊,還是貸款平移、債務變更。兩者性質不同,所導致的法律后果也不相同。按照合同法理論,以貸還貸、借新還舊屬于合同更改,是消滅舊債成立新債的手段,對于舊債而言是一種債務消滅的原因;而貸款平移、債務變更僅是合同的變更,并不是合同之債的消滅原因,且合同經變更后仍不失其同一性,合同上附著的利益與瑕疵依然存在。2]《中華人民共和國擔保法》第 52 條規定:“抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅。”最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應當知道的外,保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規定。”如果債務重組交易的性質屬于以貸還貸、借新還舊,則舊債消滅,其上附著的從權利同時歸于消滅:如果交易僅僅是非重要要素的變更,則其上附著的從權利不消滅,AMC 等當事人無須重新辦理抵押登記并簽署相關協議。

      但是,要在實踐過程中對合同變更與合同更改作出區分并不容易。對此學者指出,區分合同變更與合同更改的關鍵在于區別變更內容是債的要素還是債的非要素。1]若債的要素變更,即給付發生重要部分的變更,將導致合同關系失去同一性。而何為給付的重要部分,應當依當事人的意思和一般交易觀念加以確定。2]合同標的物的變更(包括標的物種類的更換數量的增減等)、合同履行條件的變更(包括履行期限、履行地點履行方式以及結算方式等)合同價金的變更(包括利息變化)合同所附條件或期限的變更、違約金的變更,均屬于合同變更的范疇.變更前后合同關系保持同一性。司法判例中,對該問題部分相關案例及其判決要點整理見下表:

     從上述判決要旨中可以看出,人民法院作出司法判決在認定合同發生的是合同變更還是合同更改,原債權是否仍然存在時因具體案情而導致判決結果差異的狀況比較突出。某些案件中,法院認為屬于以貸還貸(借新還舊),某些案件則認為屬于還是貸款平移。但是,從司法中仍可以總結一定規律,一般掌握三個要件:一是新舊貸款債權債務主體一致;二是借款人客觀上有將新貸償還舊貸的行為;三是金融機構與借款人之間主觀上存在以貸還貸的合意。1] 綜合司法判決與法學理論,應當認為債務重組情況下,債權轉讓后對合同要素進行調整的,如果依當事人的意思和一般交易觀念,債的重要給付內容發生變更,則導致合同更改,否則為合同變更。具體需要依照項目具體情形進行判斷。

     因此,在債務重組實務中,AMC 等債務重組主導機構應當根據每個項目的實際情況,判斷合同債務是否被更新,作出能夠保障自身機構利益的選擇。在條件允許的情況下,盡量選擇重新辦理抵質押登記,注重擔保措施的有效銜接、防范抵質押重新辦理的操作風險。防范資產被其他債權人查封、凍結的風險,并通過對債務人證章照共管實現對企業的管控實現封閉式管理。對于重組后債權金額、性質等均可能發生較大變化,可能存在全部或部分脫保風險的,提前與相關登記機關做好溝通協調,了解具體登記政策及操作實務,盡量進行變更登記(包括擔保權利人及主合同)若無法直接變更登記,但能進行重新登記的,建議考慮先以重組協議作為主合同辦理二順位擔保登記,再行解除原擔保登記,以防范銜接過程中的脫保風險。若無法辦理擔保的變更登記且無法就重組擔保進行重新登記,則應根據可能脫保的金額.對債務增加部分追加新的擔保措施,或者由原債權人與債務人達成補充協議后,再行收購不良債權,從而在沒有其他抵押權人存在的情形下避免抵押權無法變更的風險。

2.重組后的控制措施與權益保障：

債務重組后為了對債務企業的日常經營管理進行控制需要對債務企業進行全方位的控制與管理,從而充分保障重組方權益。但是,對債務企業的控制與管理又必須滿足企業的日常運營要求否則將導致過度干預,多方無法最終實現共贏。

(1).印鑒與證照的共管

債務重組方與債務企業應約定對于企業印鑒與證照的共同管理。通常雙方會將被共管物品存放在指定的保險柜,24 小時錄像監控一方持鑰匙另一方持密碼。被共管的印鑒包括:企業公章、合同專用章、財務專用章、法定代表人名章、預留印鑒、其他重要印鑒等。被共管的證照包括:債務企業的《營業執照》(正、副本)原件、《開戶許可證》原件、《稅務登記證》(正副本)原件《貸款卡》原件組織機構代碼證(正、副本)原件(如有)國有地使用證建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證建筑工程施工許可證及其他任何重要證照原件重組方與債務企業可以簽署《共管協議》等法律性文件,約定專人共同保管使用,并且債務企業存在申請掛失、補辦、私刻前述印鑒或類似行為的,重組方有權追究其相關法律責任。為保證債務企業正常運營《共管協議》中可以約定債務企業因依法繳納稅金、支付合理的銷售、日常行政事務等重組方認為不會對其權益造成實質性不利影響的用印事項,采取簡易審批或經指定人員審批通過即可

(2).賬戶的監管

      債務重組方對債務企業賬戶進行監管的目的是達到資金封閉管理,直至債務完全清償為止。債務企業如需通過被監管賬戶對外支付,必須向重組方提交相關材料,經重組方或重組方授權的代理人書面審批同意后方可支付。被監管賬戶通常包括保證金賬戶、房屋預(銷)售資金回款專用賬戶等。賬戶中的資金,應用于滿足重組方指定的項目資金需求,賬戶內任何款項的動用均受約束賬戶監管包括資金收入監管和資金支出監管,具體如下:

     資金收入(回籠)監管方面,重組方應對債務企業及項目銷售回款確立專項賬戶。以房屋銷售為例,對債務企業通過項目銷售向項目買受人收取的所有款項(包括但不限于購房款、定金、預付款等),以及標的公司通過出讓項目土地與第三方就項目開發進行合作所取得的所有款項必須全部進入預(銷)售資金回款專用賬戶。房屋買受人以全額付款或分期付款的方式購買房屋的,債務企業應在收到買受人支付的購房款當日將款項全額繳存至指定賬戶:買受人以按揭方式購買項目房屋的,債務企業應在收到買受人支付的首付款當日將款項全額繳存至指定賬戶,并在收到按揭余款后的指定工作日內將款項全額繳存至指定賬戶:債務企業出讓項目土地、與第三方就項目開發進行合作的,應當在收到轉讓價款或合作款項的當日,將款項全額繳存至指定賬戶。

     資金支出監管方面,債務企業的對外資金支付均須經債務重組方監管人員的許可。債務企業的任何資金支出,應按照先有預算或計劃,再按照計劃及具體合同約定進行資金支付的原則進行。雙方簽署的《資金監管協議》中可以約定債務企業每月累計支用金額在特定數額以下因依法繳納稅金、支付合理費用等重組方認為風險可控的事項需要對外支付的采取簡易審批或經指定人員審批通過即可。

(3).債務企業公司治理與管控

     采取股加債模式進行債務重組的,債務重組方或 SPV(信托計劃或有限合伙企業等)將持有債務企業的部分股權。根據《公司法》第 43 條的規定“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”因此,為充分保障重組方權益,重組方或 SPV 的實際持股比例應盡量維持在2/3,即67%以上,以便重組方單方即可修改債務企業章程,或對公司治理等眾多重要事項做出決議。在增資入股或通過股權轉讓獲得債務企業股權后,重組方可以對企業派駐日常監管人員與董事。

     重組方所派駐的監管人員可以對債務公司的賬戶、證章照進行日常監管,并按照合同約定對日常事項進行審批,并巡查債務企業的項目信息,包括會計賬目、財務報告、銷售方案、項目開發進度、質量安全、開支情況等。債務重組后召開董事會的,可通過相關決議對公司總體經營計劃、項目開發銷售計劃等做出決議。重組方還有權委派第三方專業公司對債務企業及項目的各項情況進行檢查及審計。

     此外,在債務重組項目存續期內,即自重組資金投放到債務本息收回的整個流程中,重組方應當建立完整的債務人管理資金管理增信管理、風險預警管理債權檔案管理等風險管理體系,不斷完善存續期風險監控,對債務企業擔保人、擔保物的信息進行動態跟蹤,及時補充完善檔案資料,保全債權資產,確保本息回收。一旦重組方發現債務企業、產品市場、所處行業、宏觀政策等內容發生變化,應及時對債務企業及其關聯方的生產經營內部管理和財務狀況等情況進行全面分析評估并形成報告,及時研判風險并防范于未然。